司法考試國際私法課件第二編

單擊此處編輯母版標題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,第二級,,第三級,,第四級,,第五級,,*,*,*,單擊此處編輯母版標題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,第二級,,第三級,,第四級,,第五級,,*,*,*,第二編 沖突法的根本制度,,第三章　沖突標準,,,第四章　準據(jù)法確定中的幾個一般性問題,,,1,,第三章　沖突標準,,,,本章是對沖突法的根本概念和根本理論的闡述，內容是國際私法所特有的，是教材的重點章，每節(jié)內容都應耐心、仔細學習2,,第三章　沖突標準,,第一節(jié) 沖突標準的概念、結構和特點,,第二節(jié) 連結點,,第三節(jié) 沖突標準的類型,,第四節(jié) 準據(jù)法表述公式(系屬公式),,第五節(jié) 法律選擇的方法和法院地法適用的合理限制,,第六節(jié) 沖突標準確實定性與靈活性、“沖突正義〞與“實體 正義〞的辯證關系,,第七節(jié) 識別,3,,第一節(jié)　沖突標準的概念、結構和特點,一、沖突標準的概念,,二、沖突標準的結構,,三、沖突標準的特點,4,,一、沖突標準的概念,,沖突標準(conflict rules)是指處理涉外民事關系時，在有兩個或兩個以上的國家的民法根據(jù)有關的連結因素都可能或競相適用于該民事關系(或均對該民事關系主張“立法管轄權〞)的情況下，指定應該適用其中哪一國法律作為準據(jù)法的標準。

5,,二、 沖突標準的結構,,沖突標準由“范圍〞(category)、“準據(jù)法(lex causae、applicable law)或系屬(attribution)〞二局部組成以“侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法〞、“人的能力適用其屬人法〞、“物權適用物之所在地法〞這些沖突標準為例，其中“侵權行為的損害賠償〞、“人的能力〞、“物權〞是沖突標準的“范圍〞，“侵權行為地法〞、“屬人法〞、“物之所在地法〞是“準據(jù)法或系屬〞6,,三、沖突標準的特點,,第一，沖突標準具有不同于一般的法律標準的結構第二，沖突標準不同于一般實體法標準第三，沖突標準不同于一般的程序法標準7,,第二節(jié) 連結點,一、,連結點的概念和法律意義,,二、,連結點的分類,,三、,連結點的選擇,,四、,連結點的軟化處理,,五、,互聯(lián)網的應用對傳統(tǒng)連結點提出的挑戰(zhàn),,六、,連結點的沖突,8,,一、連結點的概念和法律意義,〔一〕概念,,連結點(connecting points， point of contact)，又稱連結因素(connecting factors)，它是指沖突標準就范圍中所要解決的問題指定應適用何國法律所依據(jù)的一種事實因素。

〔二〕法律意義,9,,二、連結點的分類,,〔一〕客觀連結點和主觀連結點,,〔二〕靜態(tài)連結點(constant point of contact)和動態(tài)連結點(variable point of contact),,〔三〕單純的事實和法律概念10,,三、連結點的選擇,,〔一〕 連結點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化的,,〔二〕一個新的連結點的形成與開展是有客觀根據(jù)的，是與國際經濟活動的開展密切相連的,11,,四、連接點的軟化處理,,〔一〕用靈活開放性的連結點取代傳統(tǒng)沖突標準中僵固的封閉性的連結點,,〔二〕增加連結點的數(shù)量從而增加可供選擇的法律,,〔三〕對同類法律關系進行劃分依其不同性質規(guī)定不同連結點,,〔四〕對于一個法律關系的不同方面進行分割分別采用不同的連結點,12,,五、互聯(lián)網的應用對傳統(tǒng)連結點提出的挑戰(zhàn),在傳統(tǒng)沖突標準中扮演著重要角色的與地域因素和空間場所有關的連結點，在網絡空間中并無太大的實際意義對于如何確定互聯(lián)網案件的準據(jù)法，一些學者曾試圖提出解決方案但總的來說，這還是一個正在探索的領域13,,六、連結點的沖突,對于同一性質的法律關系，各國即使規(guī)定同一個指引準據(jù)法的連結點，但賦予該連結點的含義可能是不盡相同的，因而提出了究竟應依哪一國的法律觀點和法律概念進行解釋的問題。

一般說來，連結點究竟在何處，原那么上都是依法院地法的概念進行解釋的，但有三個例外14,,第三節(jié) 沖突標準的類型,,一、單邊沖突標準,,二、雙邊沖突標準,,三、重疊性沖突標準,,四、選擇性沖突標準,,五、進一步的說明,15,,一、單邊沖突標準,,單邊沖突標準(unilateral conflict rules)是直接規(guī)定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的沖突標準例如，1804年?法國民法典?第3條中規(guī)定的“不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法〞與“關于個人身份與法律上的能力的規(guī)定，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦然〞等單邊沖突標準是最早的成文法形式的單邊沖突標準16,,二、雙邊沖突標準,,雙邊沖突標準(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接規(guī)定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結點，說明什么問題應適用何地法律，至于準據(jù)法是內國法還是外國法，取決于連結點在內國還是某外國17,,三、重疊性沖突標準,,重疊性沖突標準(double rules for regulating the conflict of laws)是指對“范圍〞所指的法律關系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結點所指向國家的法律的沖突標準。

18,,四、選擇性沖突標準,,選擇性沖突標準(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含兩個或兩個以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系〔一〕無條件的選擇性沖突標準,,〔二〕有條件的選擇性沖突標準,19,,五、進一步的說明,第一，在實踐中，之所以開展出多種類型的沖突標準，完全是由于國家處理不同涉外民事關系需要采取不同的政策第二，在當前的國際私法立法中，采用雙邊沖突標準尤其是選擇適用準據(jù)法的沖突標準的比例明顯升高第三，為了適應國家處理不同性質法律關系的政策需要，有時還可把幾種根本類型的沖突標準結合在一個法律條文之中20,,第四節(jié)　準據(jù)法表述公式〔系屬公式〕,,,一、準據(jù)法表述公式的概念,,,二、準據(jù)法表述公式的根本類型,21,,一、準據(jù)法表述公式的概念,,在除單邊沖突標準以外的沖突標準中，對指定的準據(jù)法是通過一些含有特定內容的公式來表述的就是運用某種連結點來指引某一類型法律關系應適用的準據(jù)法22,,二、準據(jù)法表述公式的根本類型,,(一) 屬人法(lex personalis),,(二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs),,(三) 行為地法(lex loci actus),,(四) 法院地法(lex fori),,(五) 旗國法(the law of the flag),,(六) 當事人合意選擇的法律(lex voluntatis),,(七) 與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection),23,,第五節(jié) 法律選擇的方法和法院 地法適用的合理限制,,,,一、,法律選擇的方法,,,,二、,法院地法適用的合理限制,24,,一、法律選擇的方法,,(一) 依法律的性質決定法律的選擇,,(二) 依法律關系的性質決定法律的選擇,,(三) 依最密切聯(lián)系原那么決定法律的選擇,,(四) 依“利益分析〞決定法律的選擇,,(五) 依案件應取得的結果斷定法律的選擇,,(六) 依有利于判決在外國得到成認與執(zhí)行和,,(七) 依當事人的自主意思決定法律的選擇,25,,二、法院地法適用的合理限制,,(一) 法院地法適用的機率,,(二) 無節(jié)制地擴大法院地法的適用不符合開展國際民商關系的要求,,(三) 法院地法適用的合理限制方面的新進展,26,,第六節(jié) 沖突標準確實定性與靈活性、“沖突正義〞與“實體正義〞的辯證關系,,一、沖突標準確實定性與靈活性問題,,,二、沖突法上的“沖突正義〞與“實體正義〞問題,27,,一、沖突標準確實定性與靈活性問題,,〔一〕問題的提出,,,〔二〕沖突法確定性與靈活性問題的特殊性,,,28,,一、沖突標準確實定性與靈活性問題,【沖突法的雙重“三段論〞推理】第一個三段論為：“侵權行為的構成及責任應適用侵權行為地法〞(大前提)；現(xiàn)甲的行為被受害人丙指控為侵權(小前提)；故判斷甲是否已構成侵權并承擔何種責任應依甲為該行為的所在地(乙國)法律來裁判(結論)。

29,,二、沖突法上的“沖突正義〞與“實體正義〞問題,,〔一〕傳統(tǒng)沖突法所追求的“正義〞,,〔二〕20世紀沖突法對“實體正義〞追求的新實踐,,〔三〕對實現(xiàn)實體正義的方法的辯證思考,30,,第七節(jié) 識別,,,一、,識別的概念,,,二、,識別沖突及其產生的原因,,,三、,識別的對象,,,四、,識別的依據(jù),,,五、,二級識別問題,,31,,,,識別(qualification,characterization, classification)是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質作出“定性〞或“分類〞，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突標準的法律認識過程一、識別的概念,,32,,二、識別沖突及其產生的原因,,(一) 不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質，從而可能會導致適用不同的沖突標準二) 不同國家對同一沖突標準中包含的概念的內涵理解不同三) 不同國家的法律往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門四)不同的國家具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的33,,三、識別的對象,,傳統(tǒng)的觀點認為只有沖突標準“范圍〞所涉及的問題，才是識別的對象。

但也有觀點認為，舉凡在適用沖突標準的過程中所遇到的事實和由該事實引起的法律問題，均得要求法院加以識別，它們均是識別的對象對連結點的解釋也在其中，因為在他們看來，對連結點解釋的差異也會導致不同法律的適用不過，從嚴格意義上說，既然識別是援引哪一沖突標準的前提，那么前一種觀點應該是正確的34,,四、識別的依據(jù),,(一) 法院地法說,,(二)準據(jù)法說,,(三)分析法學與比較法學說,,(四)個案識別說,,(五)功能識別或目的識別說,,(六)幾點總結性的認識,35,,五、二級識別問題,,我國有學者指出，不能將法院地法作為一種僵硬不變的識別模式，在一些情況下，應該考慮適用與案件具有最密切聯(lián)系的法律制度來進行識別對于這種將“最密切聯(lián)系原那么〞引入識別的主張，你有何評價？,36,,第四章 準據(jù)法確定中的幾個一般問題,本章的內容是在適用沖突標準和進行法律選擇過程中產生出來的根本理論和根本制度，不但理論性強，也具有一定的復雜性，是教材的重點章37,,第四章 準據(jù)法確定中的幾個一般性問題,第一節(jié) 反致,,第二節(jié) 先 決 問 題,,第三節(jié) 實體問題和程序問題,,第四節(jié) 區(qū)際、人際與時際法律沖突的解決,,第五節(jié) 多數(shù)同一裁判原那么和“調整〞問題,,第六節(jié) 法 律 規(guī) 避,,第七節(jié) 外國法的查明和適用,,第八節(jié) 公 共 秩 序,38,,第一節(jié) 反致,,,一、,反致的概念和種類,,,二、,反致產生的原因,,,三、,反致在理論與立法上的分歧,,,四、,中國有關反致的規(guī)定,,39,,一、 反致的概念和種類,,(一) 反致(renvoi,remission),,對于某一涉外民事關系，甲國(法院國)根據(jù)本國的沖突標準指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突標準的規(guī)定卻應適用甲國的實體法作準據(jù)法，結果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。

這就構成了反致40,,一、 反致的概念和種類,,(二)轉致(transmission),,對于某一涉外民事關系，依甲國(法院國)的沖突標準本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突標準又規(guī)定此種民事關系應適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的情況41,,一、 反致的概念和種類,,(三)間接反致(indirect remission),,對于涉外民事關系，甲國(法院國)沖突標準指定適用乙國法，但乙國沖突標準又指定適用(包括沖突法在內的)丙國法，丙國沖突標準卻指定適用甲國實體法作準據(jù)漢，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況，叫間接反致42,,一、 反致的概念和種類,,(四) 二重反致(double renvoi),,在反致問題上，英國還有一個為其他國家都不采用的獨特制度，這就是“二重反致〞制度，也稱完全反致(total renvoi)、“外國法院原那么〞(foreign court theory)、“英國反致原那么〞(English doctrine of renvoi)43,,二、反致產生的原因,,〔一〕一些國家認為其沖突規(guī)那么指定的外國法包括該外國的沖突法。

〔二〕不同國家調整同一涉外民事關系的沖突標準規(guī)定了不同的連結點，或者對連結點的解釋不一致在具體案件中，還得看是否有相互指定的致送關系發(fā)生 44,,三、反致在理論與立法上的分歧,,(一) 理論上的分歧,,(二) 國際條約、國內立法和司法實踐中的反致制度,,(三)反致制度的開展趨勢,45,,四、中國有關反致的規(guī)定,【資料】2005年?第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要?， “五、關于涉外商事合同法律適用，第48、49條〞,46,,第二節(jié) 先 決 問 題,,,一、,先決問題的概念,,,二、,先決問題的構成要件,,,三、,先決問題的準據(jù)法,,,四、,國際民事訴訟中的先決問題,,47,,一、先決問題的概念,,“先決問題〞〔“preliminary question〞或“incidental question〞〕是指在一些國際私法案件中，爭訟問題的解決需要以另外一個問題的解決為條件，該爭訟問題稱為“本問題〞或“主要問題〞(principal question)，首先要解決的另一問題稱為“先決問題〞48,,二、先決問題的構成要件,,一般認為，構成一個沖突法中的先決問題，必須具備三個條件：,,首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)那么，應適用外國法作準據(jù)法；,,其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)那么可以援用；,,最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)那么和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)那么，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出不同的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。

49,,三、先決問題的準據(jù)法,,〔一〕依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)那么來選擇先決問題的準據(jù)法,,〔二〕以法院地國家的沖突標準來選擇先決問題的準據(jù)法,50,,三、先決問題的準據(jù)法,,【案例分析】李伯康房產繼承案李于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范結婚1943年李前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李與周女士在美國內華達州結婚1981年李在美國洛杉磯去世李在廣州有四層樓房1986年5月，范得知李去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產的證明，并領取了房產證周得知后，委托代理人在廣州某區(qū)法院提起訴訟，要求繼承李的上述房產法院依據(jù)?中華人民共和國婚姻法?判決李與周在美國的結婚屬于重婚，無效，駁回了原告周的繼承請求問題】本案存在先決問題嗎？為什么？,51,,四、國際民事訴訟中的先決問題,先決問題同樣可能發(fā)生于國際民事訴訟法中另外，在對有關外國訴訟程序法律效力的成認作出裁決的場合，也可能出現(xiàn)先決問題對上述先決問題，原那么上應該依據(jù)法院地的沖突標準所指定的法律，或者依法院國的立法和司法管轄權單獨地裁決有關先決問題52,,第三節(jié) 實體問題和程序問題,,一、實體問題與程序問題的劃分,,,二、實體和程序劃分的假設干具體問題,53,,一、實體問題與程序問題的劃分,,〔一〕劃分的意義,,〔二〕程序問題適用法院地法的理由,,〔三〕程序問題與實體問題劃分的復雜性,,〔四〕實體問題和程序問題的劃分標準,54,,二、實體和程序劃分的假設干具體問題,(一) 時效問題,,(二) 證據(jù)問題,,(三) 推定問題,,(四) 賠償問題,55,,第四節(jié)　區(qū)際、人際與時際 法律沖突確實決,,,,一、,區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法,,,二、,人際法律沖突的解決,,,三、,時際法律沖突的解決,,56,,一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法,,(一) 區(qū)際法律沖突的含義、產生和特征,,(二)區(qū)際法律沖突的解決,,(三)區(qū)際沖突法,,(四)中國的區(qū)際法律沖突問題,,,57,,二、人際法律沖突的解決,,〔一〕人際法律沖突與人際私法,,人際法律沖突(interpersonal conflict of laws)是指一國之內適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。

解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(private interpersonal law)〔二〕人際私法與國際私法的區(qū)別,,〔三〕國際私法中人際法律沖突的解決,58,,三、時際法律沖突的解決,,(一) 時際法律沖突的產生原因,,時際法律沖突(intertemporal conflict of laws)是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突解決時際法律沖突的法律制度叫時際私法(private intertemporal law)二)時際法律沖突的解決,,,,59,,第五節(jié)　多數(shù)同一裁判原那么和“調整〞問題,,,一、 多數(shù)同一裁判原那么,,,二、 調整問題,60,,一、 多數(shù)同一裁判原那么,,“多數(shù)同一裁判原那么〞(principle of identical majority adjudgement)是指如出現(xiàn)所涉的多數(shù)沖突標準均指引同一實體法時，即使它們不同于法院國沖突標準指引的實體法，也應該去適用這個被多數(shù)國家的沖突標準指引的法律，而放棄法院國自己的沖突標準61,,二、調整問題,,〔一〕調整問題的提出,,,〔二〕調整方法,,62,,第六節(jié)　法律躲避,,一、法律躲避的概念和構成要件,,二、法律躲避的性質,,三、法律躲避的效力問題,,四、中國有關法律躲避的規(guī)定,63,,一、法律躲避的概念和構成要件,,〔一〕概念,,法律躲避(evasion of law)又稱法律欺詐(fraude a la loi)等，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突標準，成心制造出一種連結點，以避開本應適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

〔二〕構成要件,,,64,,二、法律躲避的性質,,法律躲避的性質主要是指法律躲避究竟是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一個局部？,,對此有兩種不同的觀點以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為，它是一個獨立的問題，不應與公共秩序問題相混淆以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者那么認為，法律躲避屬于公共秩序問題，是后者的一局部中國學者多認為法律躲避是一個獨立的問題65,,三、法律躲避的效力問題,,(一) 法律躲避行為有效,,(二)法律躲避行為無效,,1.只規(guī)定禁止躲避本國(法院國)的強行法2.規(guī)定禁止躲避本國強行法和外國強行法66,,四、中國有關法律躲避的規(guī)定,最高人民法院?關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通那么〉假設干問題的意見(試行)?第194條明確規(guī)定：“當事人躲避我國強制性或者禁止性法律標準的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力〞,67,,第七節(jié) 外國法的查明和適用,,,,一、,外國法的查明,,,,二、,外國法的適用,,68,,一、外國法的查明,,外國法的查明，英美法系國家稱為外國法的證明(proof of foreign law)，是指一國法院根據(jù)本國的沖突標準指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內容。

一) 外國法的查明方法,,(二)外國法不能查明時的法律適用,,(三)中國有關外國法查明的規(guī)定,,,69,,二、外國法的適用,,(一)外國法適用上“同一性原那么〞,,(二)外國法的錯誤適用,,1．外國法的錯誤適用的情況,,2．外國法的錯誤適用的處理,,3. 中國的做法,70,,第八節(jié) 公 共 秩 序,,一、,公共秩序的概念與作用,,二、,有關公共秩序制度的理論,,三、,公共秩序的立法方式,,四、,運用公共秩序制度時應注意的問題,,五、,中國有關公共秩序的立法和司法實踐,,71,,一、公共秩序的概念與作用,,國際私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的沖突標準本應適用某一外國法作準據(jù)法，或者在在應請求提供國際民事司法協(xié)助時，如果外國法適用的結果或者提供司法協(xié)助與法院國的重大利益、根本政策、根本道德觀念或法律的根本原那么相抵觸， 那么可以拒絕或排除適用該外國法或者拒絕成認和執(zhí)行的一種保存制度72,,二、有關公共秩序制度的理論,,(一) 大陸法系國家學者的理論,,1．薩維尼的理論,,2．孟西尼的理論,,3．瑞士法學家布魯歇的理論,,(二)英美法系國家學者的理論,,1.?戴西和莫里斯論沖突法?上的觀點,,2.戚希爾的觀點,,3. 庫恩的觀點,,(三)適用公共秩序保存中的主觀說和客觀說,73,,三、公共秩序的立法方式,,〔一〕間接限制的立法方式,,〔二〕直接限制的立法方式,,〔三〕合并限制的立法方式,74,,四、運用公共秩序制度時應注意的問題,(一) 公共秩序是一個彈性條款,,(二)必須注意區(qū)分國內公共秩序和國際公共秩序,,(三) 援引公共秩序制度不應與他國主權行為相抵觸，也不應與外國公法的適用相混淆,,(四)是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突標準的效力,,(五)排除適用外國法后的法律適用,,(六)如何對待外國的公共秩序,75,,五、中國有關公共秩序的立法和司法實踐,,〔一〕立法實踐,,中國?民法通那么?第150條 “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

〞,,〔二〕司法實踐,76,,。